Publicado en contencioso.es. Se reproduce a continuación por su interés.
Erase una vez un funcionario que trabajaba en el Departamento de
licencias municipales y tenía acceso al ordenador donde figuraban los datos de
las empresas de hostelería que habían solicitado licencia de actividad, así que
una empresa de máquinas recreativas deseosa de conocer los nuevos
establecimientos para ofrecerle sus servicios, le propuso al funcionario que le
informase. El funcionario le facilitó los listados con los datos de las
empresas, sin que conste beneficio económico concreto alguno y ahí empezaron
sus problemas. Fue condenado penalmente e inhabilitado como funcionario por
cometer el delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios tipificado en
el art.442 del Código Penal.
Traigo a colación por la confirmación de la condena por la reciente Sentencia de la
Sala Penal del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2012 (rec.32/2012) sobre
el caso expuesto, debido a que en España suele defenderse numantinamente la
esfera de la propia intimidad y datos personales pero cuando se trata de datos
manejados por la Administración, muchos funcionarios de buena fe cree que
pueden hacer un favor divulgándolos impunemente.
Y no es así. Es interesante la precisión del Tribunal
Supremo de que no solo se castiga penalmente violar la información secreta sino
la “información privilegiada” y ésta es la que no resulta de libre acceso al
público.
1.
Oigamos a la Sala Penal del Tribunal Supremo:
“ El tipo delictivo no sólo se refiere al secreto, sino también al
concepto más amplio de “información privilegiada” en que sin duda se integra aquella
facilitada por Nicolas en cuanto extraída de la base de datos del
departamento de licencias en que la información que contenía cumplía una
función que no era de libre acceso, como expuso en el juicio oral la superior
jerárquica de aquél, la testigo Mónica , al describir el uso de tales datos
como autorizado exclusivamente a los funcionarios de dicho departamento,
mediante el correspondiente password. (…)
Sostiene el recurrente que esa información carece del carácter de
privilegiada por cuanto es una información de carácter público a la que
cualquier ciudadano podría tener acceso, “con mayor o menor esfuerzo”, por
cuanto la normativa administrativa establece en el trámite de concesión de las
licencias de actividades la obligación de dar publicidad a la solicitud de
licencia, con el fin de que terceros puedan realizar en relación a la solicitud
las pertinentes alegaciones.
Olvida no obstante la representación de Nicolas que la información que en modo
alguno se notifica, pública o divulga es la lista de todos los
establecimientos, su dirección, su actividad y el estado del expediente
administrativo, tal y como figura sistematizada en los listados a los que tenía
acceso el recurrente, solo y exclusivamente porque desempeñaba en el distrito
del Eixample del Ayuntamiento de Barcelona una actividad funcionarial
relacionada con la tramitación de licencias, la importancia de esa información
deriva justamente del hechos que la misma se encuentra recopilada y
sistematizada en los listados a los que en modo alguno puede acceder nadie que
no sea un funcionario del Ayuntamiento con clave de acceso informático a la
misma.”
2. A veces son funcionarios de contratación que informan
del pliego antes de su publicación a las empresas interesadas; responsables de
subvenciones que informan sobre competidores; personal de centros educativos
que facilita datos de alumnos a empresas culturales; funcionarios que gestionan
expedientes de expropiación, o de responsabilidad administrativa, y que
facilitan los datos de los expropiados a bufetes ansiosos de captar clientes;
responsables de licencias urbanísticas que informan a tiendas locales de
mobiliario, etc. Hay de todo en las viñas de la Administración. No es que todos
los funcionarios sean chismosos. No. La inmensa mayoría sabe que debe proceder
con la cautela de un desactivador de explosivos cuando maneja datos de
expedientes. El problema, insisto, es que la tradicional
cortesía puede llevar a cometer graves errores en su vida profesional a
algunos funcionarios.
Y no hablo de sanciones disciplinarias que mientras van y
vienen no suelen alterar la vida burocrática. Hablo de obligaciones de
confidencialidad que bajo la perspectiva penal obligan tanto a funcionarios
como a laborales, y hablo de condenas penales con inhabilitación, esto es, con
expulsión para el empleo público, y no están los tiempos para prescindir de un
empleo seguro.
Ojo
al parche.
3. Y si el superior jerárquico, como sucede en ocasiones, ordena al
funcionario dependiente que facilite a un tercero los datos o información del
expediente, hay que tener presente lo dispuesto en el art.95.1 i) del
Estatuto Básico del Empleado Público que tipifica como falta disciplinaria muy
grave “La
desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que
constituyan infracción manifiesta del Ordenamiento Jurídico”. O
sea, que si pide la divulgación de “información privilegiada” a terceros
que no son interesados (¡ ilegalidad manifiesta!), el funcionario puede negarse
sin temor a sanción disciplinaria, pero eso sí, es recomendable que se guarde
bien las espaldas, interesando primero que la orden se le de por escrito y
luego comunicando igualmente por escrito las razones de la desobediencia. La
Ley no obliga ese trasiego de escritos pero resulta conveniente porque
esas desavenencias jerárquicas las “carga el diablo” y la prueba es diabólica.
No sería la primera vez que la víctima de la orden ilegítima sale malparado.
